11.3. Las corrientes filosóficas del derecho

 …La discusión  acerca de si los derechos y las leyes que los fundamentan y  garantizan son “por naturaleza” o  “por convención” ha dado lugar, a lo largo del tiempo, a tres grandes corrientes dentro de la filosofía del derecho:

1.   El Iusnaturalismo racionalista. Es la corriente que defiende la existencia, junto al Derecho positivo (o Derecho convencional), de un Derecho natural, válido para todo tiempo y lugar (dualismo jurídico). … Esta tesis se fundamenta en la creencia en la existencia de una naturaleza humana fija, con una dimensión social (somos seres sociales por naturaleza), en la que estarían inscritos necesariamente los principios y normas (Leyes naturales) para la organización de la sociedad; principios y normas que serían universales e inmutables (absolutismo jurídico). … Al conocimiento de esos principios y normas podríamos acceder a través de la actividad específicamente humana: la actividad racional (por tanto, el fundamento último del derecho natural lo encontraríamos en la razón humana).  

…Hay también un Iusnaturalismo religioso (o teológico), según el cual, las leyes naturales son una  concreción de la Ley eterna divina, una parte del orden que Dios ha instaurado en el mundo, y cuyo conocimiento nos es dado por revelación (en este caso, el fundamento último del derecho natural estaría en Dios). …

…El Iusnaturalismo  establece una plena identificación entre  Derecho y Moral, ya que lo que “de suyo” pertenece por ley natural al ser humano (su derecho), debe coincidir necesariamente con lo que para él es moralmente `bueno y justo´. … De ahí que el Derecho natural tenga una validez material: su contenido es intrínsecamente valioso porque es moralmente bueno. … Y de ahí que la fundamentación última de las leyes vigentes (Derecho positivo) sean las leyes naturales (Derecho natural): solo podemos considerar justo al Derecho positivo si concuerda (al menos en sus principios fundamentales) con el Derecho natural (justicia natural). … Esas leyes naturales, que sirven de fundamento último a toda legislación convencional, se determinan, generalmente, mediante argumentación racional o por intuición (o inspiración divina, según algunos). …

2.   El Iuspositivismo (o Positivismo jurídico). Es la corriente que sostiene que no hay más derecho que el Derecho positivo (convencional),  fundamentado en las leyes jurídicas creadas por la soberanía estatal o supraestatal (monismo jurídico). … Rechaza la idea de la existencia de una naturaleza humana fija, con un Derecho natural inscrito en ella; porque,  dado el caso,  todos los Estados se regirían siempre por las mismas leyes (las leyes naturales son universales). Pero esto es algo que desmienten los hechos: las leyes e instituciones varían de un Estado a otro y cambian según las circunstancias históricas (relativismo jurídico). …

…El Iuspositivismo establece una clara separación entre  Derecho y Moral, ya que las leyes positivas que determinan nuestros derechos, aunque deseable,  no siempre son necesariamente buenas y justas desde el punto de vista moral  (hay leyes que consideramos moralmente injustas).

…De ahí que el Derecho positivo tenga solo una validez formal: se basa exclusivamente en la lógica del ordenamiento jurídico, según la cual toda norma se apoya en otra norma superior  de la cual deriva. … Lógicamente debe haber una norma suprema que sirva de fundamen-tación última a todas las demás y cuyo valor es presupuesto y no cuestionado (algo así como los postulados y axiomas en Matemáticas).  En los actuales sistemas democráticos, esa norma suprema es la Constitución. … Las Constituciones de los diversos Estados democráticos se determinan por consenso o acuerdo intersubjetivo y deben ser ratificadas, además, por todos los ciudadanos mayores de 18 años, mediante referendos. …

3.   El “Iushumanismo”. Es la corriente que sostiene que el ser humano posee derechos por el simple hecho de serlo (derechos humanos). Estos derechos, aunque no son eternos e inmutables, aspiran a ser universales, por considerarse inherentes a la condición humana en un momento histórico. … Esta corriente deja de lado toda discusión acerca de la consideración última de la naturaleza humana,  y se centra fundamentalmente en la determinación moral de aquellos derechos que se consideran fundamentales para la dignidad personal y que, por tanto, deberían ser tenidos en cuenta por todo ordenamiento jurídico positivo.

…La pretensión principal del iushumanismo es la de dotar al Derecho positivo de una base ética que le sirva de fundamentación (que le legitime). … A este respecto, la contribución más importante de la corriente “iushumanista”  a la teoría del Derecho ha sido la Declaración Universal de Derechos Humanos, un código ideal de derechos que se supone que todo ser humano debe poseer por el simple hecho de serlo,  y con independencia de que sean reconocidos o no por todos los Estados. …

…La máxima aspiración de los defensores de los derechos humanos es lograr que todo Derecho positivo tenga como fundamentación moral la Declaración Universal de Derechos Humanos, de tal manera que las leyes positivas que no se atengan a sus principios morales, deberían ser corregidas por la legislación o la práctica judicial. …

…Esa Declaración Universal de Derechos Humanos, que debiera servir de fundamento último a toda legislación convencional, se determinó en su día (10 de diciembre de 1948), por consenso o acuerdo interestatal.

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*[Lo ideal hubiera sido que en dicho acuerdo hubiesen participado todos los países del mundo, pero solo lo hicieron inicialmente representantes de 8 países; de ahí que, aún hoy día, algunos Estados no compartan todo su contenido y se hayan negado a ratificarla (si bien, conviene señalar que todos ellos son Estados no democráticos).]